2023年申请境外投资备案要上市尽调吗？

2023年境外投资备案要上市尽调报告吗？

需要的，在跨境投资交易里的股权投资架构中往往会涉及到一些境外或离岸法域下设立的持股公司，比如境外投资人的持股SPV，红筹架构中在开曼设立的拟上市主体以及其在BVI、香港等法域设立的中间级持股公司。在资本市场项目中，无论是企业首次公开发行还是后续定向增发，对境外子公司或境外股东SPV的股权架构核查都会是尽职调查的重要环节之一。

以中国境内首次公开发行为例，2021年2月，中国证监会发布了《监管规则适用指引——关于申请首发上市企业股东信息披露》，其中第五条规定，发行人股东的股权架构为两层以上且为无实际经营业务的公司或有限合伙企业的，如该股东入股交易价格明显异常，中介机构应当对该股东层层穿透核查到*终持有人。由于离岸法域的特性，就这些离岸主体的尽职调查，往往难以从公开途径获取*新的且全面及完备的资料信息。本系列文章将着重对BVI、开曼以及香港三地公司进行穿透核查的渠道以及相关法律依据进行探讨，希望对读者做类似项目有所助益。

在上一篇中我们介绍了BVI公司的尽职调查，开曼公司和BVI公司非常相似，公司文件也有内档和外档之分，内档文件由注册代理人（registered office provider）保存，外档文件可以通过公开渠道查到。由于开曼公司的绝大多数资料是保密的，只能从它们的注册代理人处获得，清楚哪些资料可以公开查询，哪些资料需要目标公司协调注册代理提供，是尽职调查及穿透核查的基础。我们在下文中将详细介绍开曼公司的内档和外档文件。

1、章程

开曼公司的公司章程包含公司名称和地址、认购人的姓名以及该人持有的股份数量、公司股本等信息。开曼公司的章程是保密的，属于公司内档文件，不对外公开。律师想要核查开曼公司的公司章程一般需要公司联系其注册代理人，由注册代理人主动向律师开放公司章程，供律师核查。

2、董事信息

开曼公司可以聘请任何国籍的自然人或者法人作为公司董事，管理公司的日常经营事务。根据《开曼公司法》第55A条，任何人在缴付费用之后，都可以对董事及候补董事的名册进行查阅。并且，根据《开曼公司法》第55条，公司首次任命董事后的60天内及变更董事后的30天内，应当将新的董事名册递交给开曼公司注册处。据此，律师在核查公司董事名册时，可以通过外档文件查阅到公司董事及候补董事的名册。但须注意的是，通过外档文件查询到的信息不一定是准确的，公司变更董事后的30天内，外档文件查询到的董事信息可能仍没有更新。因此，核查董事名册仍需要注册代理人提供内档文件，才能保证该董事名册的准确性。

3、股东信息

根据目前的开曼法律，股东名册仍然属于内档文件，由注册代理人保存。因此，律师想要核查开曼公司的股东信息只能通过要求公司指示其注册代理人向律师开放股东名册，供律师核查。并且，注册代理人提供的股东名册上登记的股东信息是判断股权归属的表面充分有效的证据（prima facie evidence）。

2019年《开曼公司法》修订之后，股东身份变得更加明晰。根据《开曼公司法》第40条的规定，内档保存的股东名册除了需载有公司的名称和地址、成为股东的日期以及停止作为股东的日期之外，还需载明各股东所持股份明细表，其中包括：（1）每名股东持有的股份的股份号码（如有）；（2）每名股东已付或同意支付的股份金额；（3）每名股东持有的股份数量和类别；（4）每名股东持有的每一相关类别股份是否根据公司章程享有表决权，如果享有表决权，该表决权是否是附条件的。律师在进行核查时，能够更清晰地了解到每一手股份的流转情况，从而真实、准确、完整地披露股东信息。

4、注册代理人及资料保存

根据开曼法律，只有注册代理人才有权向开曼公司注册处递交注册资料，成立开曼公司。只要注册代理人签署同意担任首任注册代理的表格，递交了相关注册资料，开曼公司基本即告成立，即开曼公司注册处不对注册代理人递交的资料进行实质审核。注册代理人只依据公司的董事会决议和联系人的指示行事，对公司的资料有保密义务。因此，律师在核查开曼公司时，一般需要公司联系其注册代理人，由其主动向律师开放以下开曼公司基本文件，否则律师无法取得开曼公司的内档文件。

注册代理人保存的内档文件有：

(1) 股东名册：每间开曼公司应当备存一份股东名册。股东名册须载有各股东的姓名或名称及地址、被记入该登记册成为股东的日期及任何人不再是股东的日期。

(2) 董事名册：每间开曼公司应当备存一份董事名册。在委任董事后的60天内或更换董事后的30天内应当通知注册官进行备案。董事名册上需载有各董事的详情（例如姓名/名称、委任/停任日期、住址、国籍、出生地/注册地、出生日期/注册日期等）。

(3) 实益控制人名册：应当在注册办事处备存一份实益控制人名册，但开曼群岛政府可以查询。 

(4) 年审及周年申报：开曼公司不需要审计或者交周年申报表，没有法律要求公司交财务报表或聘请会计师，但公司必须妥善保存账目。但是受规管的公司（比如对冲基金）需要提交年度审计报告。

(5) 董事会/股东会决议、押记名册等通常由注册代理人保存。

5、实益控制人名册

开曼有实益控制人制度。《开曼公司法》中的实益控制人的要求和分类是基于OECD标准作出的，因此具有普遍性。在香港，实益控制人被称为“重要控制人”，但二者本质上是相同的。根据《开曼公司法》第247条的规定，开曼公司可登记的实益控制人应满足下列的一个或多个条件：（1）直接或间接持有25%及以上的股份；（2）直接或间接持有25%及以上表决权；（3）直接或间接地拥有任命或者罢免大部分董事的权利；（4）如果无任何个人符合以上第（1）项到第（3）项中任何一项的条件，但可通过上述第（1）项到第（3）项中所有权结构或权益，拥有**、无条件的合法权利（而不是仅作为董事、专业顾问或专业经理的身份）对公司施加或实际施加重大影响或控制，该等人士为可登记的实益控制人；（5）如果无任何个人符合以上第（1）项到第（4）项中任何一项的条件，但信托的受托人（或根据管辖该信托公司之法律并非法人之合伙企业或其他实体之成员）以其身份符合上述其中一项有关实体范围的条件，并且拥有**、无条件的合法权利（而不是仅作为董事、专业顾问或专业经理的身份）对该信托或者其他实体的活动施加或者实际施加重大影响或控制，该等人士为可登记的实益控制人。

实益控制人册属于开曼公司的内档文件，由注册代理人保存。律师想要核查开曼公司的实益控制人信息只能通过公司联系其注册代理人，由其主动向律师开放开曼公司的实益控制人册，供律师核查。实益控制人制度对律师核查开曼公司是否存在股权代持的情况具有重要的意义，律师在核查开曼公司*终持有人的信息时，不仅应关注开曼公司的股东信息，还应关注开曼公司的实益控制人信息。若发现开曼公司存在股权代持的情况，律师在穿透核查时要对股权代持的相关情况进行详细说明。

6、公司注册处及在公司注册处能查到的资料

开曼公司注册处的网址是：https://www.ciregistry.ky/companies-register/。开曼公司注册处提供搜索功能，允许注册用户在线搜索开曼公司信息，在线可获得的报告包括开曼公司基本信息、董事名册以及组织文件摘要的详细搜索报告。律师在核查开曼公司时，可以通过开曼公司注册处，付费查阅开曼公司的外档文件。仍需注意的是，外档文件并非实时更新，可能并不是当前开曼公司的准确信息。