私募股权、创业投资基金备案新规分析

私募股权、创业投资基金备案*新监管要点

基金业协会2022年6月2日发布的通知中，针对基金备案业务并没有采用材料清单的方式予以指引，而是发布了《备案关注要点》，在不改变既有监管框架的基础上，强化了监管层重点关注的事项，同样具有重要的指导意义。

（一）对基金名称的要求

合伙型或公司型基金名称应包含“基金”、“投资”、“资产管理”、“资本管理”等字样中的一项或多项；契约型基金名称应包含“私募”及“基金”字样。整体而言，需符合满足私募投资基金命名指引的规定。

（二）基金存续期限

协会重点关注基金是否约定明确的存续期，是否属于无固定期限存续期基金以及存续期是否不少于5年。《备案关注要点》明确规定存续期包括投资期和退出期，不包括延长期。虽然有*低存续期的限制，结合过往项目的经验，这并不影响基金合同中特定情况下提前清算条款的合理性和有效性，但还不能排除协会后期改变监管口径的可能性。

（三）投资范围

协会重点关注基金合同中约定的基金投资范围是否符合私募股权、创业投资基金投资范围。《备案关注要点》以负面清单形式列举了重点关注的违规投资方向，如：（1）国家禁止或者限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目；（2）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外；（3）保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；（4）金融资产交易中心发行的产品；（5）首发企业股票（战略配售和港股基石投资除外）；（6）上市公司股票（向特定对象发行、大宗交易、协议转让、所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外）；（7）从事承担无限责任的投资；（8）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。

《备案关注要点》强调：以股权投资为目的，为被投企业提供借款、担保的，关注基金合同是否明确约定借款或者担保的期限、到期日及投资比例，其中借款或者担保期限不超过一年，到期日不晚于股权投资退出日，借款或者担保余额不超过私募股权、创业投资基金实缴金额的20%。

《备案关注要点》还强调，通过可转债投资的，关注基金合同借款期限、借款利率、转股条件等，是否变相从事债权业务。

可以看出，《备案关注要点》把过往监管文件（包括2019年版《私募投资基金备案须知》、2020年版《私募投资基金备案申请材料清单》等）以及过往问询内容进行了整合。基于从严监管的态势，我们建议实务中对于《备案关注要点》中未明确的事项在条件允许的情况下均按高标准执行。

（四）封闭运作

《备案关注要点》关注不满足扩募要求的私募股权、创业投资基金的基金合同中是否设置增加认缴等与后续扩募相关的条款。在实务中，为减少反馈次数，建议管理人在此类基金合同中直接增加“不得开展后续募集”相关条款。

（五）结构化安排

《备案关注要点》规定：私募股权投资基金采用分级安排主要投资上市公司股票（向特定对象发行、大宗交易、协议转让等）的，关注分级基金的杠杆倍数是否不超过1倍，关注优先级份额投资者与劣后级份额投资者是否满足利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，即当分级基金整体净值大于1时，劣后级份额投资者不得承担亏损；当分级基金整体净值小于1时，优先级份额投资者不得享有收益；同一类别份额投资者分享收益和承担亏损的比例一致。关注是否设置极端的优先级与劣后级收益分配比例，对优先级份额投资者获取收益或承担亏损的比例低于30%、劣后级份额投资者获取收益或承担亏损的比例高于70%的重点关注。

（六）管理费

《备案关注要点》要求关注基金合同约定的私募基金管理人（以下简称“管理人”）是否超过一家；未担任管理人的普通合伙人、特殊有限合伙人、投资者是否在基金合同中约定收取或通过其他方式变相收取管理费。

我们理解，此处对管理费的关注针对的是对“通道业务”以及“双GP权责划分”等问题。根据今年监管方向的调整，我们认为监管口径会持续收紧，管理费的相关安排应充分关注*新的监管标准和口径。

（七）普通合伙人和管理人分离

《备案关注要点》关注普通合伙人和管理人分离时，普通合伙人是否存在关联关系。其中，关联关系的定义引用《企业会计准则第36号—关联方披露》和《企业会计准则解释第13号》的定义，即：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制。

《备案关注要点》关注管理人是否将受托管理职责转委托。

可见，《备案关注要点》贯彻了持牌经营、专业化服务的监管要求，实际上与对管理费的关注有异曲同工之处。

（八）托管要求

《备案关注要点》关注契约型基金是否由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的基金是否由托管人托管；关注托管人是否超过一家。

实务中，目前并未强制要求对非契约型基金且未通过特殊目的载体投资底层资产的基金进行托管。协会审核中一般要求全体合伙人确认该事项，因此，我们一般建议在基金合同中对该事项进行明确。

（九）投资者

《备案关注要点》针对投资者事项，重点关注了合格投资者审核的具体要求，如：（1）针对合伙企业等非法人形式投资者进行各层级穿透审查并合并计算投资者人数；（2）针对员工投资者的身份证明（劳动合同、社保缴纳证明等）以及员工跟投平台实缴金额等；（3）投资者认缴金额与实际出资能力匹配性审查；（4）关注投资者代缴、代付、代持行为；（5）私募基金不得担任普通合伙人；（6）是否存在私募证券管理人通过担任普通合伙人的方式管理私募股权、创业投资基金的情况。

针对投资者的关注要点实操性较强，贯彻了投资者权益保护的一贯态度，根据实务经验，我们建议针对具体问题存在争议时从严执行。

（十）募集环节

针对基金募集环节的合规问题，《备案关注要点》列举的要点有：（1）管理人是否违规委托独立基金销售机构代销；（2）募集推介材料内容是否包括基金管理人及基金基本情况、内容是否与基金合同实质一致、内容是否包含基金单一拟投企业或单个拟投项目组合（如有）的主营业务、基金投资款用途以及拟退出方式等信息；（3）风险揭示书内容及“特殊风险揭示”情况；（4）募集监督问题；（5）募集完毕备案的时限等。

（十一）其他关注要点

《备案关注要点》列举了工商登记一致性、关联交易、维持运作机制、禁止性要求等要点。由于该部分内容在实务中争议较少，参照执行即可，不再赘述。

另外，针对市场上存在的“僵尸”管理人和“保壳”行为，《备案关注要点》对于在管私募基金全部清算后无在管基金超过一年的管理人，在做基金备案时，重点关注基金是否托管、是否真实对外募集、实缴规模是否达到1000万元等事项，关注是否存在“保壳”行为。